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Quando a Covid-19 foi descoberta no final de 2019, todas as preocupações da humanidade convergiram para um único dilema: “como enfrentar o Coronavírus?”.

O que a maioria das pessoas não imaginava é que, em pleno século XXI, estaríamos tão vulneráveis quanto nossos antepassados no início do século XX; e, menos ainda, que estaríamos diante não apenas de uma crise envolvendo a saúde, como também em meio a uma imensa crise financeira.

No Brasil, o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, reconheceu a ocorrência do estado de calamidade pública, com efeitos até 31 de dezembro de 2020, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020.

Na sequência, Estados e Municípios também emitiram decretos de calamidade pública, instituindo o distanciamento social e determinando a suspensão de diversas atividades empresariais, como forma de impedir a propagação da doença.

As consequências dessas medidas se alastraram para todas as áreas da economia e, de um dia para o outro, indivíduos e empresas se viram desprovidos de recursos financeiros e impossibilitados de cumprir suas obrigações.

Com o intuito de minimizar os efeitos nefastos dessas medidas, o Governo Federal decretou a moratória das empresas sob o regime do Simples, prorrogou o prazo de pagamento do FGTS; desonerou a importação de equipamentos médico-hospitalares; zerou o IPI na importação de bens e produtos necessários ao combate ao coronavírus; reduziu as contribuições do Sistema S (as alíquotas foram, em geral, reduzidas pela metade, de modo que as contribuições para o SESI foram reduzidas de 1,5% para 0,75%, do SENAI de 1% para 0,5%, do SESCOOP de 2,5% para 1,25%, e assim por diante).

Posteriormente, houve a prorrogação do prazo de pagamento do PIS-COFINS; e a concessão de um auxílio de R$600,00 aos trabalhadores informais e aos hipossuficientes em geral; foi ampliado o número de beneficiários do Bolsa Família; autorizada a antecipação do pagamento do 13º salário e do saque do FGTS; e editada a MP nº 936/2020, que implantou o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, e a MP nº 944/2020, que estabeleceu o financiamento público e privado da folha salarial.

Todavia, as medidas emergenciais não foram suficientes para impedir o fechamento de empresas e a demissão de milhares de trabalhadores em todo o país.

Nesse cenário, todos os contratos assinados antes da decretação do estado de calamidade foram postos em risco.

Em virtude disso, alguns juristas passaram a defender a incidência do artigo 393 do Código Civil, que trata do caso fortuito e da força maior, com o intuito de justificar a impossibilidade de cumprimento da obrigação contratual.

Ocorre que, a existência da pandemia não autoriza, por si só, a aplicação desses institutos, pois estamos diante de uma situação passageira, que não justifica a resolução do contrato.

As únicas hipóteses em que cabem a resolução do contrato e o retorno das partes ao status quo ante referem-se às questões de obrigação de fazer.

Nesse sentido, vale trazer à colação um trecho do artigo recentemente publicado pelo Prof. José Fernando Simão, no qual discorre brilhantemente sobre o tema:

Em termos de efeitos, em ocorrendo o caso fortuito ou de força maior, a lei autoriza:

1) A resolução do contrato, seu desfazimento, sua extinção, com efeitos ex nunc, ou seja, do momento em que se declarou a a resolução para frente.

2) Irresponsabilidade do devedor pelos prejuízos causados ao credor.

O fato necessário torna a prestação impossível de ser cumprida. Nos exemplos de manual, há uma greve geral em São Paulo que impede a locomoção de pessoas. O devedor não consegue chegar no domicílio do credor para efetuar o pagamento. Há uma impossibilidade física de se levar o cavalo ao credor quando o trânsito colapsa.

Duas questões merecem reflexão. A primeira é que se a “impossibilidade” é passageira, a força maior não tem aplicação. É fato que vivemos uma pandemia passageira. Conforme leciona Pontes de Miranda,

“Se é de prever-se que a impossibilidade pode passar, a extinção da dívida não se dá. Enquanto tal mudança é de esperar-se, de jeito que se consiga a finalidade do negócio jurídico, nem incorre em mora o devedor, nem, a fortiori, se extingue a dívida. Mas, ainda aí, é de advertir-se que a duração da impossibilidade passageira, ou de se supor passageira, pode ser tal que se tenha de considerar ofendida a finalidade, dando ensejo a direito de resolução”⁵.

Se a prestação é exequível, porém de maneira mais custosa ao devedor, não estamos diante da força maior em seu sentido clássico. Isso porque há uma figura específica para resolver exatamente essa situação. Há categoria própria.

Não se desconhece a leitura de parte da doutrina, em tempos em que a o Código Civil de 1916 não cuidava da figura da revisão contratual, nem da onerosidade excessiva. É por isso que a doutrina antiga ainda apegada ao BGB em sua versão original (a partir de Hedemann), entendia que será impossível a prestação “cujo cumprimento exija do devedor esforço extraordinário e injustificável”⁶.

Há uma pandemia e, por ato do Poder Executivo, os Shoppings Centers fecham. Não há público, não há faturamento. O shopping center cobra dos lojistas a componente fixa do aluguel. Há uma pandemia e o comércio de rua, por ato do Estado, fecha suas portas. Não há público e o lojista precisa pagar o aluguel. A pergunta que cabe em ambos os casos é: há uma impossibilidade de se cumprir a prestação que é pecuniária (dar dinheiro)?

A resposta é obviamente negativa. Aliás o jornal Valor econômico de hoje, dia 27.03.2020, afirma que “caixa alto ajuda grandes empresas a enfrentar a crise”. Segundo o jornal, 85% das companhias que tem ação na bolsa conseguem honrar seus compromissos trabalhistas mesmo que ficassem 12 meses sem faturar. E metade das empresas restantes (15%, portanto) suportariam 6 meses. São 97 empresas não financeiras que fazem parte do IBOVESPA e do Índice Small Caps⁷.

Da mesma forma, a ausência de passageiros em aviões. Não há impedimento para o transporte ocorrer, mas há custos altos em se transportar poucos passageiros.

E ainda que as empresas, sem faturamento, não tivessem dinheiro para pagar o aluguel, força maior é um conceito que não se aplica aos exemplos dados.

Há hipóteses em que a força maior resulta da pandemia? Há e são relacionadas à prestação de fazer. A empreitada não pode prosseguir pela pandemia. Não se podem reunir os pedreiros e demais funcionários em tempo de quarentena. A prestação de serviços de limpeza para porque o prefeito de certa cidade decreta quarentena que efetivamente proíbe o cidadão de sair de sua casa.

Da mesma forma, os shows, espetáculos, festas de casamento que foram cancelados pelas restrições da pandemia. Nessas hipóteses, o contrato se resolve e as partes voltam ao estado anterior, sem se falar em perdas e danos.

Se possível for o serviço remoto, por home office, o serviço deve ser prestado em tempos de pandemia. É o que ocorre com advogados, contadores etc. Sendo possível o trabalho remoto (e muitas vezes o é), não há que se alegar impossibilidade da prestação porque o devedor não pode sair de casa. (g. nossos)[1]

Nada obstante, o que fazer diante da crise e da inexistência de recursos financeiros?

O Direito contratual contemporâneo já prevê que o fim precípuo do contrato é o “bom adimplemento”. E este importa na manutenção da boa-fé, da razoabilidade e do bom senso, nas negociações excepcionais advindas com a crise da Covid 19.

O Prof. Flávio Tartuce defende a relativização da pacta sun servanda mediante a aplicação da teoria do adimplemento substancial, baseada nos princípios da boa-fé e da função social do contrato[2].

Essa teoria surgiu no Direito Inglês sob o termo substancial performance, no caso Boone v. Eyre, de 1779; e foi oficialmente introduzida no Brasil durante à IV Jornada de Direito Civil, evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em 2006, na qual aprovou-se o Enunciado n. 361 CJF/STJ, estabelecendo que:

“O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475”.

A teoria do adimplemento substancial tem sido aplicada pelos tribunais pátrios “como instrumento de equidade colocado à disposição do intérprete para que nas hipóteses em que a extinção da obrigação esteja muito próxima do fim, exclua-se a possibilidade de resolução do contrato”.[3]

O entendimento é de que é cabível apenas a cobrança do saldo residual do contrato ou de perdas e danos. A análise, portanto, é qualitativa e não apenas quantitativa, ou seja, se o devedor é contumaz, se há boa-fé, etc.[4]

Alguns autores defendem que a referida teoria poderia ser aplicada, inclusive, aos negócios jurídicos reais ou ao direito de família. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que não se aplica à alienação fiduciária e garantia de bem imóvel (REsp 1.622.555/MG), e nem à execução de alimentos (HC 439.973/MG).

Contudo, a Teoria do Adimplemento Substancial vem sendo recorrentemente utilizada nos casos que envolvem contratos de locação, conforme se observa no julgado a seguir destacado:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. RESCISÃO DE CONTRATO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA E LOCAÇÃO DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL E RETOMADA DO IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. APLICAÇÃO. 1. Aplica-se a teoria do adimplemento substancial do contrato quando o devedor adimpliu grande parte do seu valor total e as consequências do seu desfazimento se mostram mais gravosas e prejudiciais ao equilíbrio dos negócios. 2. Recurso desprovido.[5]

Outra solução que vem sendo fortemente defendida é a aplicação da teoria da imprevisão, disciplinada nos artigos 317, 478, 479 e 480 do Código Civil:

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Abstrai-se desses dispositivos que a revisão contratual depende, pois, da existência de “fato superveniente, diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva”[6].

Essa teoria já vem sendo adotada pelos Tribunais nos casos que envolvem contratos de locação comercial afetados pelo distanciamento social, conforme se observa abaixo:

[…] Necessário que se demonstre alteração da base objetiva do contrato, em razão de circunstância excepcional, do momento de sua celebração para o de execução, consistente no pagamento das prestações.

Este é o caso dos autos, na medida em que a pandemia instaurada pela disseminação rápida e global de vírus até então não circulante entre os seres humanos acabou por levar as autoridades públicas a concretizar medidas altamente restritivas de desenvolvimento de atividades econômicas, a fim de garantir a diminuição drástica de circulação das pessoas e dos contatos sociais.

Tal situação ocasionou a queda abrupta nos rendimentos da autora, tornando a prestação dos alugueres nos valores originalmente contratados excessivamente prejudicial a sua saúde financeira e econômica, com risco de levá-la à quebra.

Desse modo, cabível a revisão episódica dos alugueres, com a finalidade de assegurar a manutenção da base objetiva, para ambas as partes, gerando o menor prejuízo possível a elas, dentro das condições de mercado existentes.

Observo que a temática dos aluguéis está sendo levada em alta quantidade ao Poder Judiciário, gerando até decisões de suspensão de pagamento. Ocorre que, no caso em tela, os requeridos são pessoas naturais, presumindo-se, portanto, que a suspensão do pagamento lhes transferirá todo o ônus financeiro do qual a autora busca se livrar. (…)

Ora, considerado o evidente prejuízo da parte autora, mas sem descuidar do prejuízo, em igual medida, para parte ré, que também precisa dos locativos para seu sustento, razoável a redução do locativo, a fim de que corresponda, durante o período de pandemia, à metade do valor normal, a saber, R$ 8.867, 78..

Ante o exposto, defiro a tutela de urgência, para reduzir o valor do aluguel, desta data e até o fim da pandemia COVID-19, ou o julgamento do feito, o que sobrevier primeiro, para R$ 8.867, 78.[7]

Verifica-se ainda que, apesar de ser necessária a aplicação da teoria da imprevisão nos casos análogos ao citado, não se pode impor todo o ônus financeiro ao locador que, muitas vezes, depende desses recebimentos para sua sobrevivência.

Conclui-se, portanto, que eventuais inadimplementos contratuais, surgidos em razão da crise econômica vivenciada, devem ser flexibilizados e devidamente interpretados pelo Poder Judiciário, de modo a preservar a boa-fé como valor jurídico transcendente, tornando possível o equilíbrio contratual entre as partes, tal como o Direito prevê.

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[1] Simão, José Fernando. “O contrato nos tempos da COVID-19”. Esqueçam a força maior e pensem na base do negócio. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/arquivos/2020/4/8CF00E104BC035_covid.pdf, acessado em 22/06/2020.

[2] Posição exposta durante palestra proferida em 21/05/2020, durante o 15º Congresso Jurídico Online Multidisciplinar o Coronavírus e do Direito Decorrente, promovida pelo CERS.

[3] RECURSO ESPECIAL Nº 1.622.555 – MG (2015⁄0279732-8).

[4] Palestra proferida em 21/05/2020, durante o 15º Congresso Jurídico Online Multidisciplinar o Coronavírus e do Direito Decorrente, promovida pelo CERS.

[5] TJ-DF – APC: 20100710104080, Relator: Desembargador não cadastrado, Data de Julgamento: 17/07/2013, Órgão não cadastrado, Data de Publicação: Publicado no DJE : 06/08/2013 . Pág.: 303.

[6] TARTUCE, Flávio. “Direito civil, v. 2: direitos das obrigações e responsabilidade civil”, 8ª ed.,Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método; 2013. p. 129

[7] TJ-SP – AI: 21037534120208260000 SP 2103753-41.2020.8.26.0000, Relator: Vianna Cotrim, Data de Julgamento: 15/06/2020, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/06/2020.

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Ferreri Sociedade Advogados

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A crise de saúde pública surgida com a pandemia causada pela Covid 19 demandou a implementação de medidas e ações governamentais bastante questionáveis quanto à supremacia da Constituição Federal brasileira. O clima de instabilidade entre os poderes é evidente e o desempenho do STF é sobejamente individualizado.

Na concepção jurídica, a Constituição vigente deve ser entendida como o vértice de todo o sistema normativo do Estado, uma vez que é rígida e possui cláusulas pétreas, que se caracterizam por um núcleo de normas intangíveis não passíveis de restrição ou supressão pelo poder reformador, a exemplo do art. 60, § 4º, que elenca como cláusulas imutáveis: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação de poderes e os direitos e garantias individuais (art. 5º).

O sistema federativo é considerado o principal mediador da cooperação entre Estados Federados, buscando a unidade dentro da diversidade, especialmente no tocante à economia, à saúde e à melhoria das condições sociais.

Contudo, desde a sua criação, o federalismo brasileiro extremamente arraigado em sua cultura de centralização tem se mantido na crença de que os Estados devem agir apenas em benefício próprio com uma competitividade extremada, sem levar em consideração a unidade federativa, o que vem causando o colapso do sistema.

O maior exemplo é a atual crise da saúde, que exige atuação descentralizada e equilíbrio entre pretensões e interesses locais, mas, na prática, o que se observa é uma tensão entre os poderes executivo, legislativo e judiciário.

O federalismo constitucional implica na distribuição dos poderes numa mesma base territorial, sendo a repartição de competências essencial para a sua concretização. A competência dos Estados-membros está disciplinada na Constituição Federal, cabendo a cada Estado legislar sobre tudo que não for da competência privativa da União, discriminada no art. 22, ressalvados os assuntos de peculiar interesse que são de competência legislativa municipal (art. 30 da CF). Tal técnica surgiu com a Constituição norte-americana de 1787, que enumerou os poderes da União, deixando aos Estados membros os poderes que não se encontrassem na esfera exclusiva ou privativa de atuação do Estado Federal.

Portanto, a finalidade da repartição de competências é evitar a concentração do poder em um único ente da federação, promovendo o equilíbrio essencial ao sistema federativo de Estado.

Assim como a forma federativa de Estado, a independência e a harmonia entre os Poderes é cláusula pétrea (art. 60, § 4º, III da CF), o que significa dizer que o exercício do poder se faz de forma tripartite, ou seja, cabe ao Poder Legislativo discutir e votar as leis; ao Poder Executivo, executar as leis e, ao Poder Judiciário, o julgamento dos casos concretos segundo as leis.

Dessa forma e, mesmo diante das excepcionalidades provocadas pela crise ora instalada, não é admissível que um Poder cometa abusos e tente se sobrepor a outro, imiscuindo-se em matéria de competência outorgada exclusivamente àquele pela Constituição Federal.

O STF é o guardião da Constituição Federal e o tribunal constitucional competente para assegurar a manutenção do pacto federativo, processando e julgando ações que atacam o vício de inconstitucionalidade (arts. 102 e 103 da CF).

Não existem dúvidas de que, durante a crise de saúde pela Covid-19, torna-se legítima a flexibilização de regras, rotinas, procedimentos, padrões, etc., sem contudo, afrontar o princípio de freios e contrapesos que é fundamental para o funcionamento das instituições e base do Estado Democrático de Direito.

Nesse aspecto, a atuação do STF tem sido lastimável, visto que suas decisões têm caráter político e não jurídico, demonstrando claramente uma posição de enfrentamento às medidas tomadas pelo Poder Executivo.

Exemplo de total incoerência e desrespeito ao papel constitucional moderador da Corte Suprema, foi a decisão do Ministro Alexandre de Moraes quanto à flexibilização do rito de tramitação das Medidas Provisórias (MPs). Fundamentando o decisório no pressuposto da anormalidade das atividades legislativas, o ministro autorizou que fosse simplificado o rito de análise das MPs, dispensando a avaliação da comissão mista, mas não permitiu a suspensão dos prazos de validade das medidas que, segundo a Constituição, devem ser aprovadas pelo Congresso em até 120 dias contados de sua edição pelo presidente da República (art. 62,III).

Observa-se, portanto, que houve uma mesma justificativa (excepcionalidade, genericamente considerada), que gerou duas decisões distintas e, aparentemente, conflituosas.

Em outra decisão monocrática, o ministro Alexandre de Moraes flexibilizou a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) para a União, governadores e prefeitos, sendo que a própria LRF contém dispositivo de exceção e não cabe ao STF decidir sobre essa matéria.

O Ministro Alexandre de Moraes também suspendeu o ato de nomeação do delegado Alexandre Ramagem ao cargo de diretor-geral da Polícia Federal, um dia após a publicação do nome dele no Diário Oficial da União, proferindo decisão monocrática que suspendeu a eficácia do decreto publicado pelo Presidente da República. Indiscutivelmente, o Ministro extrapolou os limites de sua jurisdição deferindo, de imediato, uma medida liminar ao pedido formulado pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT).

A atuação individualizada e de caráter eminentemente político dos ministros do Supremo, associada à inexistência do princípio da colegialidade nas decisões, demonstra prática nada republicana e totalmente antidemocrática.

Na prática, verificamos um contra senso nas condutas dos julgadores do STF, visto que o Plenário da Corte decide uma matéria em determinado sentido e um dos ministros decide monocraticamente em sentido oposto, o que é inaceitável.

Aliás, o ativismo judicial se faz presente no STF, de modo acintoso e clarividente, como se viu na questão da prisão em segunda instância. O Plenário teve que julgar novamente o caso, fixando posição contrária à prisão antes do trânsito em julgado formal da decisão condenatória. Um verdadeiro absurdo jurídico!

Temos um artigo específico na CF (52, II), que confere poderes ao Senado Federal para julgar processar e julgar os Ministros do STF em crime de responsabilidade. A Lei do Impeachment (1.079/50), disciplina os crimes de responsabilidade, seu processo de julgamento, as autoridades que podem ser processadas, quem pode denunciar e no seu art 2º expressa claramente que ministros do STF podem ser processados e condenados por crime de responsabilidade, pelo Senado Federal.

O art. 39, V da referida Lei, define como crime de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal “proceder de modo incompatível com a honra dignidade e decoro de suas funções”. À toda evidência, os Ministros da Corte de Justiça do País vêm praticando crime de responsabilidade ao conceder medidas liminares para sustar atos de competência privativa do Executivo, interferindo claramente nas políticas públicas e exacerbando as suas funções constitucionais.

Por sua vez, os presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, bem como os governadores dos Estados, se apresentam como interlocutores na construção de saídas para a crise, buscando assumir o protagonismo das reformas e das medidas aparentemente necessárias ao país, mas evidentemente contrárias ao bem comum, em clara disputa política com o Poder Executivo.

Isso se comprova pela visível prevaricação do legislativo ao deixar de apreciar, a tempo, as medidas provisórias editadas pelo Poder Executivo, as quais são inarredavelmente urgentes e relevantes, elegendo pautas legislativas próprias e incoerentes com a crise que vivemos.

Acrescente-se, ainda, que não apenas a competência entre os Poderes está sendo exercida de forma a afrontar a lei, como também, a competência entre as três esferas políticas (União, Estados e Municípios), que são, conforme prevê a Carta Magna, autônomas e independentes (art. 18 da CF).

É bom lembrar que, tanto a assistência social quanto a assistência à saúde, são de competência comum das três entidades políticas da Federação Brasileira. Mesmo assim, os Estados e Municípios estão legislando por decretos e portarias, sem respeitar as normas da Lei Federal nº 13.979/20 (Lei da Pandemia), que rege especificamente as atividades de combate ao coronavírus.

Saliente-se que essa lei foi editada pela União, exercendo a competência exclusiva que lhe é conferida pelo art. 21, inciso XVIII, ou seja, a faculdade de planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações.

Entrementes, governadores e prefeitos estão impondo restrições que vão muito além daquelas autorizadas pela lei que rege a matéria, atentando contra a inviolabilidade do sigilo de comunicações, o direito de ir e vir, o direito de propriedade, entre outros.

O conflito entre a hierarquia das leis e a prevalência do interesse público, deveria ser resolvido pelo STF, na condição de guardião da Constituição, mas a persistência dos Ministros no individualismo e na interferência em aspectos políticos, mitigam o Estado Democrático de Direito, gerando incertezas e insegurança jurídica.

Por fim, para amenizar os efeitos da pandemia, é necessário que o Brasil percorra novos caminhos em busca da estabilização e da supremacia da Constituição.

Para isto, impõe-se a ampliação, por meio de reforma à Constituição, do rol de competências entre os entes federativos, abarcando as novas tecnologias; os novos direitos fundamentais; o patrimônio genético; as redes sociais e as telecomunicações.

Deve ainda, ser fortemente debatida em nosso país, a graduação das competências hoje existentes entre os entes federativos. Para deixar de ser ilusória e utópica, a federação brasileira deve estabelecer diferentes graus de autonomia, de acordo com a substância fática de cada ente federativo, ou seja, quanto mais condições governamentais, econômicas e sociais ele tiver, mais competências ele assumirá.

Impõe-se ainda, a reorganização dos poderes em nível constitucional, reduzindo-se as competências da União, em um grande acerto político do pacto federativo, no que ele tem de mais característico, ou seja, a possibilidade de serem firmados acordos administrativos, convênios e consórcios entre os Estados, para solucionar questões de interesses comuns sejam regionais ou locais.